JUSTICIA CHAMÁNICA MAPUCHE Y DISCRIMINACIÓN EN LOS TRIBUNALES CHILENOS: LAS LUCHAS DE LA JUEZA LGBT KAREN ATALA POR LA CUSTODIA DE SUS HIJAS Y POR EL PLURALISMO JURÍDICO[1]
Ana Mariella Bacigalupo
Universidad de Buffalo, Estados Unidos
Email: anab@buffalo.edu
Fabien Le Bonniec
Universidad de la Frontera
ORCID : 0000-0002-3633-7962
Email: fabien.lebonniec@ufrontera.cl
Title: Mapuche shamanic justice and discrimination in Chilean Courts: Judge Karen Atala´s LGBT custody battles and the fight for legal pluralism.
Abstract: Judge Karen Atala framed her child custody case against the Chilean Supreme Court within Indigenous Mapuche “shamanic justice,” the “spirit of the law,” and human rights. We analyze what Atala’s case contributes to the literature on sexual diversity, sorcery, and the spirit of the law in both Chilean and Mapuche histories of justice. The case engages the spirit of the law in two senses. First, it reveals the lack of separation between religious and secular law, demonstrating that religion is profoundly embedded in the law, both for the state and for the Mapuche. Second, it refers to the intention behind the law and its interpretation and enforcement, which haunts even the most literalist, secular visions of law. After her spiritual transformation, Atala practiced the spirit of Mapuche customary law in the courts but formally justified her judgments using the letter of the Chilean law, demonstrating a fluidity between law and spirituality.
Key words: Religion, law, justice, LGBT, child custody, customary law, visions, shamanism, Mapuche, Chile.
Palabras clave: Religión, derecho, justicia, LGBT, custodia de menores, derecho consuetudinario, visiones, chamanismo, mapuche, Chile.
Introducción
En 2004, la jueza chilena Karen Atala presentó una demanda contra el Estado chileno con la Comisión Interamericana de Derechos Humanos por denegarle la custodia de sus hijas debido a su condición de lesbiana. En este caso, ella enmarca su postura moral contra la homofóbica Corte Suprema dentro de la “justicia chamánica” indígena mapuche, “espíritu de la ley,” y los derechos humanos universales. Analizamos cómo las soberanías religiosas, políticas y legales contrapuestas de la Corte Suprema chilena arraigada a la moral católica y la justicia chamánica mapuche, cada una con diferentes metafísicas y estándares de moralidad, dieron forma al caso de Karen.1 En Chile, la aplicación formal de la ley favorece a los históricamente privilegiados y perjudica a las minorías raciales y sexuales históricamente desfavorecidas. Pero, como veremos, la justicia chamánica y el derecho consuetudinario indígena operan subrepticiamente a través del espíritu indirecto e invisible de la ley. Dado que su lucha tuvo consecuencias sociales y jurídicas efectivas para los derechos de las minorías sexuales y de género en Chile, incluidos los chamanes o machi mapuche, el caso de Karen contribuye significativamente a la literatura sobre diversidad sexual, brujería y derecho en las historias de la justicia tanto chilena como mapuche, y, en términos generales, ejemplifica la complicada naturaleza del “espíritu de la ley”.
En 2004, la jueza chilena Karen Atala presentó una demanda contra el Estado chileno con la Comisión Interamericana de Derechos Humanos por denegarle la custodia de sus hijas debido a su condición de lesbiana. En este caso, ella enmarca su postura moral contra la homofóbica Corte Suprema dentro de la “justicia chamánica” indígena mapuche, “espíritu de la ley,” y los derechos humanos universales.
En este artículo exploramos cuatro áreas claves. En primer lugar, analizamos los efectos derivados de las afirmaciones de una machi mapuche que visitó a Karen en una visión para advertirle que debía cambiar su forma de aplicar justicia y que, además, la ley chilena traicionaría su homosexualidad latente. La machi también se atribuye el mérito de haber concientizado a Karen respecto a su identidad sexual disconforme, lo que le significó una nueva vulnerabilidad similar a la experimentada por los mapuche frente al estado chileno. En segundo lugar, exploramos la narrativa de Karen sobre la visión que desencadenó su crisis personal y profesional, tras la cual se identificó como lesbiana y modificó su forma de impartir justicia al incorporar el derecho consuetudinario mapuche. En tercer lugar, analizamos la sentencia de la Corte Suprema chilena que declaró a Karen no apta como madre por convivir con una pareja lesbiana. Atala recurrió a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos para impugnar la sentencia y revertir la jurisprudencia del máximo tribunal sobre lesbianismo y crianza de sus hijas. En cuarto lugar, argumentamos que las amplias nociones morales mapuches de “justicia chamánica”, sus identidades de co-género –que se mueven desde y entre lo masculino y lo femenino- y sus diversas sexualidades están más en consonancia con los discursos sobre los derechos de las minorías sexuales y de género que con los del sistema judicial chileno imbuido de doctrina católica. Es precisamente el alcance del discurso universal de los derechos humanos el que posibilita incorporar a la latente justicia chamánica de inspiración mapuche sin cuestionar las reivindicaciones espirituales específicas de estos últimos.
Analizamos lo que el caso de Atala nos dice sobre el “espíritu de la ley” en dos sentidos: En primer lugar, revela la falta de separación entre la ley religiosa y la secular en la postcolonial chilena. Aunque las visiones laicas liberales modernistas de la ley trazan una línea firme entre lex Dei (ley religiosa) y lex naturae (ley laica), el funcionamiento real de la ley laica nunca ha estado libre de dimensiones religiosas o teológicas. El caso de Atala demuestra que la religión está profundamente arraigada en la ley, tanto para el Estado chileno como para los mapuche. La religión interviene en la ley tanto en términos “hegemónicos” (cuando los valores católicos influyen en la Corte Suprema chilena) como en formas más marginales, pero “progresistas” (cuando el derecho consuetudinario mapuche y la justicia chamánica influyen en Atala y transforman su forma de ejercer en los tribunales chilenos). En segundo lugar, el “espíritu de la ley” –la intención matizada que subyace a la ley, y cómo debe interpretarse y aplicarse- persigue incluso a las visiones más estrechamente literales, fundamentalistas y seculares del derecho. Tras su visión y transformación espiritual, Karen practicó el espíritu del derecho consuetudinario mapuche en los tribunales para conceder justicia mapuche, pero justificó formalmente sus sentencias en términos de la letra de la ley chilena. Fue la visión de Karen de un espíritu de machi lo que gatillo una transformación tanto en su visión de mundo como su sexualidad y la inspiró para hablar y luchar en los tribunales, pero ella presenta su caso ante los tribunales laicos como un caso de discriminación debido a su orientación sexual, lo que demuestra una fluidez entre la ley y la espiritualidad que tiene repercusiones de gran alcance.
También analizamos cómo la justicia chamánica mapuche jugó un papel fundamental en la práctica del espíritu de la ley por parte de Karen. Tal como lo expresa Juan Ñanculef, historiador mapuche, “la justicia chamánica es un mecanismo cultural particular de búsqueda de una justicia moral amplia para los mapuche, mediante el cual las machi, expresan las normas y la ética del Azmapu (derecho consuetudinario mapuche) a través de sueños, visiones y rituales, y exigen que las personas las apliquen pragmáticamente en contextos concretos o sufran las consecuencias” (comunicación personal, 8 de diciembre de 2023). Azmapu se refiere a las normas que regulan las relaciones entre todos los seres que habitan la tierra en sus dimensiones física, energética, cósmica y espiritual (Loncon, 2023:57). También se refiere a la autoridad espiritual, judicial y política mapuche derivada de su relación con las características, fuerzas y poderes arraigados en un territorio específico. Pamela Klassen (2018:110) califica el derecho indígena arraigado en la tierra y el lugar como su “jurisdicción espiritual”. La ética, la mediación, la restitución, el castigo social y corporal y la brujería son fundamentales y constitutivos del marco normativo Azmapu. La persona que hace daño debe “restituir y añadir un costo adicional para disminuir las consecuencias del daño o mal causado” (Melin Pehuen et al, 2016:41).
Habitualmente, los longko (jefes de comunidad) y las machi se reúnen para discutir qué medidas tomar y suelen aconsejar a la persona acusada para que se comprometa a cambiar antes de que la comunidad tome medidas punitivas. El Azmapu “no sólo consiste en una serie de reflexiones y prácticas normativas mapuche, derivadas del ejercicio de su soberanía y control cultural ancestral, sino que también implica la identificación de bases conceptuales y su ejercicio práctico en el contexto político y judicial actual” (Melin Pehuen et al, 2016:14). Azmapu incluye así la forma en que los mapuche se relacionan con el Estado chileno que expropió sus tierras, y con el derecho internacional de los derechos humanos vinculado a la recuperación territorial mapuche (2).
Las machi articulan la “justicia chamánica” cuando visitan a las autoridades políticas y jurídico legales como Karen a través de sueños y visiones y les amenazan con el sufrimiento a menos que sigan a Azmapu y, asimismo, cuando castigan con contra brujería a los que no siguen a Azmapu (a menudo los implicados en la usurpación de sus tierras). Al utilizar el término “contra brujería”, las machi interpretan la colonización como el primer acto de brujería. Analizamos cómo la visión de Karen de un espíritu es interpretada por las machi, por los mapuche de la zona de Pucón y por la propia Karen, y qué papel atribuyen estos actores a un espíritu de machi para difundir el espíritu de la ley a través de la transformación de las personas, las sexualidades, la ley y la consecución de la justicia. Dado que todos los actores en este caso se comportan como si el espíritu de machi que apareció en la visión de Karen jugara un rol central en la transformación de la realidad, los espíritus de machi son de hecho agentes sociales en este contexto (ver Bacigalupo 2016b sobre los espíritus como agentes sociales).
Por lo tanto, la cuestión de la justicia chamánica no sólo articula una disputa con las propuestas de justicia del Estado a través de la aplicación literal y formal de los códigos civil y penal chilenos, sino que también desafía la propuesta de que el Estado y sus tribunales son el ámbito pertinente para hacer justicia para los mapuche (ver Bacigalupo, Manrique y McAllister 2024 para una comprensión amplia similar de la justicia). La justicia chamánica mapuche es invisible e indirecta. Presenta una nueva comprensión mapuche de un espíritu de la ley según el cual el Azmapu expresado y encarnado por la machi debe prevalecer, con el propósito de lograr una amplia justicia moral para las comunidades mapuche. Dado que estimular a la gente a tener sueños y visiones y practicar la brujería y la contra brujería no son delitos, la justicia chamánica actúa de forma invisible fuera del alcance del sistema judicial chileno. El caso excepcional de Karen muestra cómo se escenifica la disputa entre la justicia chamánica y la justicia estatal, y cómo aquella funciona a través de sueños y visiones encarnados. De igual modo, este caso muestra cómo la justicia chamánica mapuche puede redirigir el derecho normativo chileno a través de la remodelación de las percepciones y los órganos morales de sus agentes, en este caso la propia jueza Atala, que era secretaria judicial del Juzgado de Primera Instancia de Pucón, en el sur de Chile.
Bacigalupo, antropóloga de la religión y autora del presente artículo, conoció a Karen Atala en 2002, cuando Atala era jueza del Tribunal Oral en lo Penal de Villarrica, a 25 km de la ciudad de Pucón, en el sur de Chile, y cuando ya convivía con su pareja, Emma de Ramón, historiadora que dirigía el archivo de la Araucanía en Temuco. Por aquel entonces, Bacigalupo realizaba una investigación etnográfica sobre las identidades de co-género chamánicas mapuche y las sexualidades diversas en el sur de Chile (3). Durante los años siguientes, Bacigalupo fue testigo de las batallas legales de Karen por la custodia de sus hijas durante el proceso de divorcio de su marido. En 2007, 2009, 2013 y 2019, Bacigalupo entrevistó a Karen sobre esta experiencia y sobre cómo el proceso por el cual comenzó a identificarse como lesbiana, y por lo tanto a cambiar su forma de aplicar justicia, fue moldeado por la visión de un espíritu chamánico mapuche. Le Bonniec, antropólogo jurídico y coautor de este artículo, que aborda en su extensa investigación archivística y etnográfica la compleja relación entre el derecho formal chileno y el derecho consuetudinario mapuche, analiza la superposición y los conflictos entre ambos sistemas normativos en los mismos territorios del sur de Chile. Le Bonniec argumenta que esto crea un pluralismo jurídico de facto que no está reconocido oficialmente en Chile, aunque es profundamente valorado por los indígenas mapuche (2009, 2018, 2023).
En primer lugar, analizaremos cómo detrás de las batallas legales de Karen por la igualdad y la justicia en los tribunales se esconde una historia no contada sobre una visión que le provocó una crisis personal de identidad y sexualidad y transformó su forma de aplicar justicia.
En 1994, cuando Karen Atala comenzó a ejercer como secretaria judicial del Juzgado de Pucón, debemos tener en cuenta que se trata de una jurisdicción de primera instancia, que abarca grandes zonas rurales, incluyendo la frontera con Argentina, muy alejadas de centros urbanos y donde en su época casi el 80% de las causas se relacionaba con la población mapuche. Sin embargo, la jurisprudencia conservadora de la zona seguía adscrito a un sistema jurídico monocultural enmarcado en una Constitución dictada en dictadura que no reconocía a la existencia de los Pueblos Indigenas, mientras que durante el mismo periodo el régimen del general Augusto Pinochet había eliminado la existencia de las comunidades mapuche (1979). En ese entonces, Karen recontextualizó los casos mapuche al basarse en el derecho positivista escrito chileno, utilizando “una particular y autoritaria recontextualización del precedente que se traduce en resultados sociales” (Mertz, 1996:230, 235). Karen argumentaba que los mapuche debían ajustarse a un único estándar nacional de derecho, excluyendo como “irrelevante” la evidencia sobre el trasfondo cultural que da forma a la cognición y conducta mapuche. Al igual que muchos jueces, adhirió a la ficción legal conocida como la “persona razonable objetiva”, que se interpreta según los estándares de la cultura dominante (Renteln, 2004:6, 15).
Los mapuche de la jurisdicción de Pucón, sin embargo, no consideran a los jueces o secretarios judiciales como observadores imparciales capaces de juzgar un caso por sus méritos y así resolver el conflicto. Por el contrario, los ven como poseedores del mismo tipo de poder soberano, hereditario, espiritual y judicial que poseen las machi. Al igual que otros grupos indígenas amazónicos y andinos (Platt, 1992; Salomon, 1983; Walker, 2015), estos mapuche ven a los funcionarios judiciales como aliados potenciales y, por lo mismo, consideraron injusta la aplicación por parte de Karen del derecho escrito o positivista chileno. Los espíritus desempeñan un papel central en la definición de lo que significa la justicia desde una perspectiva indígena. Los espíritus de las montañas andinas se llaman a sí mismos “abogados” que practican la verdadera justicia (Platt, 1992:139), pero los espíritus de machi mapuche se ven a sí mismos como jueces y adivinos que exigen un tipo particular de justicia moral para los indígenas.
Las machi reconocen haber enviado espíritus mensajeros para enseñar, amenazar y castigar a personas no mapuche que encarnan el poder soberano o tienen influencia sobre sus vidas y futuros. Bacigalupo documentó el caso de un sacerdote italiano que tuvo una visión de una serpiente que le envió una machi para obligarlo a seguir a Azmapu (Bacigalupo, 2007) e, igualmente, la machi Francisca Kolipi se atribuyó el hecho de enviar sueños a Bacigalupo para enseñarle a curar y dar forma a la escritura de su etnografía (Bacigalupo, 2016a). Pero mucho más comunes son los casos en que las machi se atribuyen el hecho de enviar contra brujería a autoridades como gobernadores, colonos, policías y jueces involucrados en la usurpación de tierras mapuche.
En el caso de Karen, un espíritu machi reformularía sus pensamientos y su identidad como funcionaria judicial de Pucón en una visión, para hacer que se implicara personalmente al impartir justicia a los mapuche privados de derechos, desafiando así la autoridad de un sistema judicial chileno arraigado en el privilegio racial no indígena y en las ideas tradicionales (occidentales) sobre la ley y la familia heterosexual. Karen llevaba un año y medio en el juzgado de Pucón cuando Carmen, una machi de la zona de Pucón (localidad de Curarrehue), la visitó mediante una visión en 1995 para transformar su forma de aplicar justicia. El 17 de agosto de 1996, Carmen le dijo a Bacigalupo:
Visité a la señora juez de Santiago en una visión… Tenía la cabeza hinchada de orgullo, y los mapuche sufrían en su tribunal a causa de su ley wingka [no mapuche]… Envié un wayrao para domarla, para que se volviera humilde… Sufrirá mucho y entonces aprenderá a practicar el Azmapu… su propia ley la traicionará… las fuerzas internacionales la ayudarán (comunicación personal, 17 agosto 1996).
Carmen afirma que visitó a Karen en forma de pájaro wayrao para “domar” su arrogancia. Una vez que Karen sufriera en carne propia la injusticia de la ley chilena, valoraría a Azmapu y lo incorporaría a su forma de hacer justicia en los tribunales de Pucón y Villarrica. Carmen afirmó que la ley chilena traicionaría a Karen, pero que las “fuerzas internacionales” la ayudarían. El razonamiento de Carmen de recurrir a las “fuerzas internacionales” no es inusual entre los mapuche, ya que entienden que las percepciones de la comunidad global como pluralista y multicultural tienen más peso que las del Estado chileno. Por ejemplo, la machi Francisca Kolipi le pidió a Bacigalupo que escribiera una versión en inglés de su “biblia chamánica” para legitimarse a sí misma y sus habilidades en la economía global del poder, que va mucho más allá de las percepciones discriminatorias del Estado chileno sobre los mapuche y las machi (Bacigalupo, 2016a:27).
La experiencia visionaria de Atala surgió en un contexto difícil. Llevaba un año y medio trabajando intensamente en el juzgado de Pucón cuando los mapuche de la zona se quejaron de que sus casos no se habían resuelto correctamente porque la forma de juzgar de Karen era demasiado estrecha y hegemónica y no tenía en cuenta el Azmapu. El marido de Karen, Jaime López, un abogado que trabajaba en comunidades mapuche, y Bernardo Naminao Llanquín, su oficial de sala mapuche, explicaron a Karen el contexto cultural de las demandas mapuche de justicia, que eran muy diferentes de lo que permitía la ley chilena. Esto provocó una importante tensión en la vida profesional y personal de Atala, produciendo la visión.
Cuando Bacigalupo entrevistó a Karen en 2007, Karen explicó que había cambiado para siempre la noche del 17 de octubre de 1995, cuando tuvo una visión de un prendedor de plata de mujer mapuche, o trafpelalkusha, que se convirtió en un enorme pájaro de los pantanos, un wayrao que se hacía llamar el “espíritu mapuche”. Ella interpretó esta visita como una “visión mágica sobre cómo hacer justicia”:
Esa noche me quedé dormida al lado de Jaime, que había tomado pastillas para dormir y roncaba. Sentí algo que me hizo abrir los ojos, y estaba entre despierta y dormida, y no podía mover los brazos. Estaba como poseída. Sentí un sonido en mi cabeza. Primero fue el sonido de voces, y vi una luz blanca que venía por el techo del pasillo hacia mi dormitorio. Me quedé atónita. La luz giraba y se hacía cada vez más grande. Y empecé a oír el tamborileo del kultrun de machi, tun, tun, tun, golpeándome en la cabeza, y me quedé petrificada. Cerré los ojos, pero una voz me dijo en español: “Mírame, soy el espíritu mapuche”. Abrí los ojos, y la luz blanca se había transformado en un trafpelalkusha que tenía calaveras colgando. Y repetía: “Mírame, soy el espíritu mapuche”. Y entonces la luz blanca se transformó en un enorme pájaro blanco con alas enormes y un pico largo y curvado. Era muy fuerte. Siempre fui respetuosa con el mundo de la magia, pero no lo entendía y tenía miedo (Entrevista con Bacigalupo, 10 de julio de 2007).
Como Karen es católica y esta era su primera vez viviendo en el Sur de Chile, puesto que había vivido en Santiago y en el Norte Grande, no tenía ninguna relación previa con la comunidad mapuche, le pidió al machi Genaro Queupukura que le interpretara su visión. Su hija tradujo para Karen:
El pájaro que describes es un wayrao, que es el mensajero de las machi que aparecen y despliegan sus alas para hacer demandas, amenazas o causar mal. Los espíritus mapuche te están juzgando... no están contentos con tu justicia. No viniste aquí como burócrata para calentar asiento y pasar el tiempo antes de conseguir un ascenso en otro lugar. Tienes que cambiar tu forma de hacer justicia. Tienes que ser cuidadosa en tu trabajo porque tu propio tribunal traicionará quién eres realmente. Las calaveras de los trafpelalkusha significan traición (Entrevista con Bacigalupo, 19 de julio de 2007).
Genaro esencialmente le dijo a Karen que el pájaro wayrao exigía que ella comenzara a aplicar un tipo diferente de justicia –una que incorporara el derecho consuetudinario mapuche, conocido como Azmapu (Cloud, 2009; Melin Pehuen et al, 2016; Villegas Díaz y Mella Seguel, 2017). Genaro también predijo que el sistema de justicia chileno traicionaría “lo que realmente eres”, es decir, la sexualidad lésbica latente de Karen, que emergería públicamente en 2003 cuando Emma se mudó con ella y sus hijas.
La visión de Karen fue única en el sentido de que creó una intimidad emocional con un espíritu machi que inició una crisis espiritual tanto a nivel profesional como personal. Esto transformó su identidad sexual y su forma de hacer justicia en la jurisdicción de Pucón. Karen explica:
Después de tener esa visión, no estaba bien. Todo cambió. Mi vida no tenía sentido. Cuando sentí esa luz y ese pájaro enorme encima de mí que decía: “Escúchame, soy el espíritu mapuche”, sentí que algo me poseía. Y fue entonces cuando empecé a cuestionarme mi sexualidad. Mi identidad cambió y supe que no podía seguir así. En 1998, reconocí mi identidad como lesbiana y en 2002, durante mi proceso de separación, empecé a ver a Emma, y todo cambió. Mi nueva identidad como lesbiana se convirtió en un escándalo público y la Corte Suprema de Chile me traicionó. Alegaron que por ser lesbiana no podía ser una buena madre y me quitaron la custodia de mis hijos (Entrevista con Bacigalupo, 26 de marzo de 2013).
Fui elegida para tener esta visión en 1995 y vivir esta injusticia de la ley chilena porque soy fuerte. Fui a ver a una vidente gnóstica no mapuche que trabajaba con el péndulo, y ella me dijo que mi energía era la de una mujer guerrera de luz que mueve energías para las causas más nobles. Esa era mi esencia. Mi destino era cambiar la forma de hacer justicia en Pucón para ayudar a los mapuche oprimidos. Mi lucha era por el pueblo mapuche. Cuando comencé las batallas legales por mis hijas, comprendí que esa era también mi lucha y una lucha por las minorías sexuales en Chile (Entrevista con Bacigalupo, 10 de julio de 2007).
Karen y su entonces pareja Emma de Ramón son mujeres poderosas que custodian la autoridad legal de la sociedad chilena dominante, contra la que muchos mapuche han luchado. En la época de la visión de Karen, Emma gestionaba documentos oficiales sobre los mapuche en el archivo nacional de Temuco, mientras que Karen interpretaba la legislación chilena para impartir justicia en casos mapuche en el tribunal de Pucón. Pero ambas mujeres fueron discriminadas y marginadas después de reconocerse como lesbianas en la sociedad patriarcal chilena. Machi Carmen y Genaro insinúan semejanzas entre la futura traición contra Karen por parte de la justicia chilena y las traiciones que los mapuche habían sufrido en el pasado a manos de la ley chilena, utilizada para expropiar sus tierras y discriminar su pueblo, sus matrimonios poligínicos y sus géneros y sexualidades machi no normativos. Y esta experiencia, junto con su visión y transformación espiritual, dio a Karen una nueva perspectiva del mundo que desafiaba las concepciones hegemónicas chilenas.
Las ideologías hegemónicas de los colonizadores españoles cristianos (1606-1810), y posteriormente de los colonos chilenos (1810-presente), construyeron a los cuerpos de machi, sus identidades co-genéricas y sexualidades no normativas y sus prácticas espirituales como antinaturales, perversas y salvajes, vinculándolas con la sodomía, la brujería y la adoración del diablo. Para afirmar su jurisdicción sobre las tierras, los espíritus y las personas indígenas, los colonos estructuraron su autoridad religioso-política por encima y en contra de las soberanías religioso-políticas articuladas y encarnadas en contraposición por las naciones indígenas (Klassen, 2018:110, 114). Diferenciar entre el orden social patriarcal de los colonos cristianos heterosexuales y el “caos co-genérico y sexualmente diverso de la brujería indígena” se convirtió en una forma hegemónica de controlar los límites entre quienes supuestamente tenían el derecho divino de gobernar y poseer propiedades y quienes eran supuestamente salvajes ignorantes de Dios, la ley y la propiedad, que necesitaban ser conquistados y evangelizados (Bacigalupo, 2004a, 2007:111-39). Aunque hoy en día muchos mapuche, incluida la machi, son nominalmente católicos y tienen concepciones complejas de la ley y el territorio, las percepciones dominantes en Chile sobre los géneros y las sexualidades no normativos sólo empezaron a cambiar en 2004, cuando Karen demandó al Estado chileno ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos por discriminarla debido a su homosexualidad.
Aunque Karen no tuvo el tipo de visión que la llevó a convertirse en machi, existen paralelismos entre su experiencia y la de las machi. Las machi iniciadas experimentan sueños y visiones transformadoras, adquieren sexualidades no normativas e identidades de co-género –moviéndose desde y entre las polaridades masculina y femenina o combinándolas- y se identifican como viejas y jóvenes al mismo tiempo. Al asumir estas diferentes identidades y guiadas por Azmapu, las iniciadas machi comprenden plenamente el mundo desde diferentes posicionalidades y transforman el mundo mapuche de la enfermedad y la desgracia hacia la salud y el bienestar, aplicando la justicia moral más allá de las limitaciones de la ley chilena (Bacigalupo, 2001, 2004b, 2007, 2014, 2016a).
De forma similar a la experiencia de las iniciadas machi, la identidad como lesbiana latente de Karen se desató tras su visión; adquirió una nueva perspectiva del mundo como minoría sexual privada de sus derechos, considerada no apta para ser juez por el tribunal de Temuco e incapacitada para ser madre por la Corte Suprema chilena. Aunque Karen siempre cuestiono su sexualidad, lo reprimió y siguió el mandato patriarcal hasta que tuvo su visión que gatillo una transformación tanto en su visión de mundo como en su sexualidad. Al igual que la machi, Karen adoptó la justicia chamánica, el espíritu de la ley y el Azmapu como factor rector de su vida y su práctica. Fue más allá de las limitaciones formales de la ley chilena, imbuida de valores católicos que discriminaban a los mapuche, practicando el espíritu de la ley y el Azmapu, involucrando resoluciones con mapuche de Pucón y Villarrica antes de justificar sus decisiones en términos legales chilenos formales. Karen interpretó su experiencia de forma similar a la de la machi después de haber leído el libro de Bacigalupo de 2001, así como dos de sus artículos (Bacigalupo, 2004a, 2004b). En 2013, Karen sostenía: “Al igual que las machi pueden cambiar su sexualidad y su visión del mundo cuando se inician como machi, eso es lo que me pasó a mí cuando tuve la visión” (entrevista con Bacigalupo, 26 de marzo de 2013).
Los relatos de las machi sobre la apropiación de la ley chilena mediante la cooptación y transformación de Karen, su representante legal, son ejemplares: otros pueblos indígenas han experimentado visiones y han trabajado con el sistema jurídico nacional e internacional a través del marco de la religión y las culturas indígenas de la mejor forma que han podido. Pero en este caso, las machi se negaron a adaptarse al sistema jurídico chileno. En cambio, habilitaron el espíritu de la ley cooptando el cuerpo y el espíritu de una funcionaria judicial no mapuche, haciéndole sufrir en carne propia la privación de derechos a manos de la ley chilena (por ser una minoría sexual) para que se comprometiera con el espíritu de la ley. Esto implicaba practicar el derecho consuetudinario Azmapu, encarnar la justicia chamánica y los géneros/sexualidades variantes, y dejarse llevar por la justicia chamánica para desafiar al sistema jurídico chileno. Aunque invisible en los documentos judiciales, la transformación provocada por la visión de Karen y la postura moral de la justicia chamánica se convirtieron en motores centrales de su práctica para impartir justicia para los mapuche en los tribunales chilenos.
La relación entre el pueblo mapuche y la justicia estatal chilena es tanto de dependencia como de emancipación. Por un lado, los mapuche han estado subordinados a un sistema legal que les ha sido impuesto y, por otro, la ley chilena sigue siendo utilizada como medio para reivindicar sus derechos y luchar contra la impunidad. Muchos mapuche utilizan la ley chilena para expresar y resolver conflictos de tierras entre personas de la comunidad y para denunciar a terratenientes y empresas forestales no mapuche por usurpar sus tierras. Un momento clave en la formación de la relación entre los mapuche y el derecho chileno fue la fundación de las reservas indígenas a finales del siglo XIX, cuando el estado otorgó a los jefes de comunidades títulos de merced, creando la “ficción legal” de la propiedad comunal (Stuchlik, 999:227). A partir de este momento, para proteger o reclamar sus tierras, los mapuche dependerían del lenguaje, terminologías, rutinas y lógicas de la burocracia chilena. La creación, a principios de la década de 1930, de los Juzgados de Indios para resolver las disputas relacionadas con las tierras indígenas marcaría aún más la experiencia mapuche de la justicia, caracterizada por procesos largos y dilatados que generalmente no producían resultados.
Paralelo a ello, se va desmarcando otro tipo de experimentación del sistema jurídico chileno, a través de la comparecencia de personas mapuche en los tribunales estatales, situación constatada de forma temprana en archivos judiciales (León, 2001). A principios del siglo XX, varios autores plantearon su preocupación por la inconveniencia de juzgar a personas de otras culturas en tribunales chilenos (Marshall, 1917; Pedernera, 1941; Solís Mansilla, 2001). Los interrogantes levantados por estos autores en torno a la responsabilidad penal del indígena van a constituir las bases de las primeras sentencias conocidas en materia de absolución por razones culturales. El primer caso conocido (en 1953) fue el de “la muerte de la bruja” (Skewes, 1999), cuando una mujer de una comunidad de Liquiñe (Panguipulli), aconsejada por una machi, mató a su abuela, pensando que la anciana era responsable de la repentina muerte de su bebé (4). Durante el juicio, la mujer aludió a sus visiones y a su ritual de chupar la sangre de su abuela para protegerse de la brujería. Un experto antropólogo afirmó que las creencias y supersticiones de la acusada al ser compartidas en “la comunidad primitiva” eran consideradas como legítimas para luchar contra la brujería. La acusada fue absuelta considerando que había sido impulsada por una fuerza irresistible (5). Otro caso notorio fue el “sacrificio de Puerto Saavedra” en el contexto del tsunami de 1960, cuando un niño de cinco años fue descuartizado y arrojado al mar durante un ritual de las comunidades mapuche cerca del lago Budi, en un esfuerzo por calmar las aguas. Los nueve acusados fueron absueltos porque el tribunal consideró que no podían actuar racionalmente de acuerdo con la situación de miedo y su “estado cultural” (6). En ambos casos, los tribunales coincidieron en que los acusados cometieron estos delitos, desde la perspectiva de los acusados, por razones de fuerza mayor y, por lo tanto, no se les podía imputar responsabilidad penal. En estos dos casos, los mapuche fueron vistos a través del prisma de su supuesto “primitivismo” y considerados como niños o irresponsables. Como han argumentado Comaroff y Comaroff (2004), la práctica de la diferencia en las sociedades poscoloniales reconoce la costumbre indígena, pero la considera “peligrosa” e “irracional”. Estas percepciones siguen siendo utilizadas por muchos abogados chilenos para abordar la cultura indígena en los tribunales. El uso que Karen hizo del Azmapu y la agencia que otorgó a las autoridades mapuche para resolver sus propias disputas en los tribunales de Pucón, allá por 1995, fue novedoso en su momento porque primaba entonces un orden legal monocultural y positivista, a pesar de la aprobación de una incipiente Ley Indígena en 1993 que reconocía la costumbre como fuente de derecho.
La convención constitucional de 2021-2022 incorporó un gran número de demandas mapuche, en particular la posibilidad de resolver ciertos conflictos mediante el reconocimiento de su propio sistema de justicia. Esta propuesta fue finalmente rechazada en septiembre de 2022, pero este proceso abrió sin embargo la posibilidad de un pluralismo jurídico en Chile (Nash Rojas, 2022). Los mapuche, no obstante, tienen una forma paralela de practicar el espíritu de la ley a través de la chamanización de los documentos legales.
En toda América Latina, el conflicto chamánico se desarrolla en la esfera archivística y judicial para desafiar este despojo colonial. Los pueblos indígenas vinculan chamanismo y derecho, ritual y violencia, vengándose a través de la contra brujería contra los colonizadores que les arrebataron sus tierras (Bacigalupo, 2014, 2016a; Platt, 1992; Salomon, 1983; Walker, 2015). En este ámbito, los indígenas “se apropian de las formas del discurso jurídico europeo para obligar a los colonizadores en sus propios términos” (Platt, 1992:144). Algunos sostienen que el chamanismo sólo ofrece un conjunto fragmentado de prácticas al servicio de individuos particulares y pequeños grupos, y que los indígenas adoptan cada vez más el derecho externo, que personifica el proceso centralizador del Estado y su monopolio de la violencia (Walker, 2015). Aunque la visión de Karen era una amenaza y una advertencia, no un caso de brujería, Karen sufrió los prejuicios homofóbicos y la traición en las interpretaciones de la ley por parte de los jueces chilenos de una manera muy similar a la que sufrieron los mapuche en el sistema judicial chileno. Quienes practican la brujería o la contra brujería son intocables en el sistema judicial chileno porque la brujería no es un delito. Pero, de hecho, los mapuche consideran las similitudes entre las técnicas de contra brujería y la elaboración de documentos legales para utilizarlos contra los colonos que han usurpado sus tierras. Mediante la contra brujería, los mapuche pretenden participar en pie de igualdad en los poderes del Estado y arrebatar sus tierras a los colonos. El longko (líder de la comunidad) Domingo Katrikura señaló: “Necesitamos que nuestros nietos conozcan los documentos y controlen los papeles para que podamos proteger nuestras tierras y tradiciones ancestrales y tomar el poder del wingka” (entrevista con Bacigalupo, 16 de junio de 2007). El mapuche Alejandro Huenchuñir añadió: “Lo que nos hicieron los wingka y los gringos fue brujería. Ahora les devolvemos su brujería” (8 de junio de 2010) (Bacigalupo, 2016a:141-42).
Los poderes de las machi se han convertido en una fuerza moral unificadora y reguladora para los mapuche, dándoles un sentido de la justicia basado en la comprensión única que tienen las machi del poder necesario para resistir al Estado chileno moderno. Pasando por alto las ideologías de los partidos políticos, las concepciones de las machi del poder y la justicia se alinean con los ideales panmapuche dirigidos a recuperar las tradiciones, la historia y las tierras ancestrales habitadas por espíritus del bosque (Bacigalupo, 2004c, 2007). Estos discursos chamánicos unen a mapuche de diferentes partidos políticos, clases y posiciones sociales bajo un mismo derecho consuetudinario. Por lo tanto, el chamanismo puede fortalecerse paradójicamente en momentos de mayor colonialismo y represión estatal, no sólo porque las fuerzas centralizadoras están más necesitadas de desestabilización (Thomas y Humphrey, 1994), sino porque los indígenas buscan formas alternativas de justicia (Bacigalupo, 2004c, 2007). La jurisdicción espiritual de las machi sigue dando forma a la política mapuche. Dillehay (1985) y Bacigalupo (2007) han demostrado que las machi tienen autoridad espiritual, moral y judicial y, en la medida en que representan las fuerzas del bien y controlan las fuerzas del mal en nombre de la comunidad ritual, desempeñan un papel político.
Las machi también han extendido la ideología de la brujería al ámbito del poder legal y político no mapuche, otra forma de “justicia chamánica”. Los mapuche manipulan subrepticiamente los documentos burocráticos de la colonización (documentos oficiales de tenencia de la tierra, mapas y sentencias judiciales que favorecen a los colonos) a través de medios rituales para revertir lo que perciben como la brujería del Estado y los tribunales en la toma de sus tierras (Bacigalupo, 2014:654, 2016a:141-44). Estas se convierten en “transcripciones ocultas” (Scott, 1990) que impugnan el poder de los colonos y el Estado. Las machi fuman y cantan sobre documentos de títulos de propiedad, mezclando el pasado –cuando se produjeron estos documentos- y el presente para recuperar las tierras que han perdido. De este modo, aprovechan el poder de los documentos legales en beneficio de la comunidad (Bacigalupo, 2014:654, 2016a:141-44). Esta “justicia chamánica” es una estrategia para cambiar la historia aprovechando el poder de los textos oficiales en beneficio de la comunidad. Las machi también envían contra brujería a los colonos que les han quitado sus tierras y a los jueces que apoyan a los colonos en los tribunales, robándoles y manipulando una servilleta usada o una prenda de vestir, o dándoles comida con sustancias nocivas.
Las elites políticas chilenas y los colonos, al igual que otros en América Latina, han utilizado narrativas de cultura, integración y terrorismo para socavar la justicia chamánica, las reivindicaciones territoriales de los pueblos indígenas y sus demandas de derechos colectivos y culturales (Jackson y Warren, 2005; Mallon, 1996; Richards, 2013). Debido a que estas nociones alternativas presentadas en la justicia y el poder chamánicos son tan amenazantes para el sistema judicial y otras estructuras políticas, el Estado chileno ha etiquetado a muchas machi como “terroristas” y los ha encarcelado. Por ejemplo, la machi Francisca Linconao fue acosada, humillada y acusada de poseer armas utilizadas en un ataque “terrorista” contra la familia descendiente de colonos suizos Luchsinger, sin ninguna prueba (BioBio Chile, 2013). Otras machi, entre ellas Millaray Huichalaf y Tito Cañulef, han sido encarceladas por protestar contra la construcción de represas hidroeléctricas en lugares con sagrados mapuche (País Mapuche, 2013). La justicia chamánica es claramente una amenaza para el Estado. Su aspecto más amenazador lo constituye su práctica encarnada y personalizada, que puede poseer y transformar a personas con poder jurídico, como Karen Atala.
La aplicación por Karen del espíritu de la ley a través de la práctica indirecta del Azmapu fue beneficiosa para los mapuche en los tribunales de Pucón (1994-1998) y Villarrica (1999-2003), ya que les permitió resolver disputas y llegar a acuerdos de restitución antes de que Karen los justificara en la ley estatal formal. Si bien la práctica del espíritu de la ley y la justicia chamánica de Karen no es evidente en los procedimientos de los tribunales de Pucón y Villarrica, ni en la Corte Suprema de Chile, ni en la Corte Interamericana de Derechos Humanos, donde Karen finalmente llevó su caso, ésta fue la fuerza motriz de su forma de aplicar justicia. El caso de Karen tiene menos impacto formal en el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas y su propia juridicidad porque, en aquel momento, sólo podía aplicar el derecho consuetudinario indígena en los tribunales de forma indirecta y silenciosa, sin dejar huellas en el archivo.
Después de su visión y transformación espiritual en 1995, Karen cambió su forma de interpretar y ejercer el derecho incorporando tanto el Azmapu como el sistema de tribunales y jueces respaldados por el poder coercitivo del Estado. Como secretaria judicial del Tribunal de Primera Instancia, Karen llevaba los expedientes judiciales, prestaba juramento a testigos y jurados y, a menudo, asumía las funciones de juez. El derecho a la cultura es universal, pero su contenido exacto sigue siendo objeto de debate (Renteln, 2004:216). Karen respaldó los derechos culturales acogiendo el derecho consuetudinario mapuche siempre que no violara los derechos humanos internacionales o la legislación chilena (véase Poulter, 1998 para un argumento similar). Y empezó a actuar como portavoz de los grupos minoritarios mapuche en lo que Parekh (1996:264) denomina “consenso dialógico”: explicar a los representantes legales por qué las tradiciones que chocan con los valores sociales “operativos” dominantes son centrales, incluso deseables, para la vida de los grupos étnicos.
Al utilizar el derecho consuetudinario mapuche arraigado en la tierra y el lugar, Karen otorgó a los mapuche el poder jurídico para resolver problemas y establecer sistemas de restitución; luego encontró la forma de justificar sus fallos recontextualizando los casos mapuche según la Ley Indígena aprobada en 1993 para proteger los derechos culturales indígenas. Para ello contó con la ayuda de su oficial de sala mapuche Bernardo Naminao Llanquín, quien actuó como facilitador intercultural informal y traductor entre Karen, monolingüe hispanohablante, y los hablantes monolingües de mapudungun que se presentaron ante el tribunal entre 1994 y 1998 (7). Karen explicó:
Mi enfoque cambió, y empecé a valorar a los mapuche que venían a mi juzgado pidiendo justicia. En 1993 se creó la Ley Indígena, pero se aplicó muy mal. Entonces... Empecé a aplicarla: Reconocí los matrimonios polígamos mapuche y di a las uniones mapuche que no habían pasado por un matrimonio civil el mismo reconocimiento que a los matrimonios civiles no mapuche... Permití que los mapuche fueran escuchados en su propia lengua... Llamaba a mi asistente, Bernardo, y le pedía [a la familia] que hablara en mapudungun, y luego él me traducía. Les daba vergüenza, pero lo hacían. Y luego, cuando llegaba a una resolución, le pedía a Bernardo que se lo dijera en mapudungun. Y entonces ellos entendían... Estuve cuatro años en este tribunal de Pucón, y pasé a formar parte de sus vidas... También empecé a darme cuenta de cómo los mapuche se convertían en víctimas cuando vendían sus tierras o las arrendaban por noventa y nueve años a no mapuche que querían tierras junto al lago. Y empecé a mostrarles que había otras opciones además de vender sus tierras... Luego estuve un año como jueza del Juzgado de Pucón y cuatro como jueza en la ciudad de Villarrica (de Letras y luego Penal), a veinticinco kilómetros de Pucón, donde también apliqué el derecho consuetudinario mapuche. (Entrevista con Bacigalupo, 10 de julio de 2007)
Karen se dio cuenta que la abolición de las comunidades en1979, durante la dictadura del general Augusto Pinochet (1973-1990), era otra forma de violencia infligida por la justicia chilena a los mapuche, y empezó a privilegiar la legislación oral y el derecho consuetudinario mapuche por sobre el derecho escrito en los tribunales de Pucón y Villarrica.
Sin embargo, la naturaleza escrita y no pública de los procedimientos de un solo juez en un tribunal de primera instancia como el de Pucón, y el poder otorgado a los jueces en este tipo de sistema legal no reformado (Hersant, 2022), permitía a estos jueces tener cierta discreción en la toma de decisiones sin ser cuestionados por una autoridad judicial superior. Como Karen indica en sus entrevistas, ella consideraba el derecho consuetudinario oral mapuche de manera discreta para resolver disputas entre mapuche antes de que terminaran en los tribunales. En sus fallos Karen justificaba, en términos del sistema legal oficial chileno, lo que el derecho consuetudinario mapuche había resuelto informalmente. Karen señaló: “Les daba el poder del Estado para resolver los conflictos. No era una justicia desde arriba, sino una justicia desde dentro. Luego escribí los fallos de acuerdo con el sistema legal chileno oficialmente aceptado” (26 de marzo de 2013). Por ejemplo, reconoció los rituales matrimoniales mapuche como matrimonio civil válido. Cambió la clasificación y la gravedad de ciertos delitos para permitir que las comunidades mapuche encontraran su propia solución, lo que normalmente implicaba dar al acusado la oportunidad de cambiar y restituir. Karen también aplicó atenuantes a la responsabilidad penal, o sentenció ciertos delitos y luego conmutó la pena por trabajos comunitarios o una multa, lo que está en consonancia con la norma Azmapu de restitución.
La aplicación discreta del Azmapu por parte de Karen para resolver disputas en el juzgado de Pucón fue presenciada por dos mapuche que trabajaron con ella. Bernardo, el funcionario mapuche de la sala de audiencias, explicó cómo Karen practicaba el derecho consuetudinario mapuche en el tribunal de Pucón:
Los miembros de la comunidad mapuche se peleaban por la tierra, por las corridas de cercos y por los derechos sobre las quebradas y los animales robados. La jueza pedía a los mapuche que hablaran entre ellos para que llegaran a un acuerdo de buena fe. Y a veces llamaba al presidente de la comunidad y al longko (jefe de la comunidad) para que mediaran entre las partes y llegaran a un acuerdo. Luego se daban la mano en la misma sala. Yo iba a Reigolil, que está a unas seis o siete horas de Pucón, con la policía y la jueza para constatar cómo se resolvían los robos de animales por acuerdo y los plazos para devolver el animal. El demandante y el demandado firmaron sus declaraciones y su acuerdo en el juzgado. La jueza también aplicó la Ley Indígena en Pucón. Había un no mapuche de apellido Martínez que había usurpado las tierras de un mapuche de apellido Painenahuel. La jueza extraditó al usurpador, que tuvo que indemnizar a Painenahuel. La jueza falló conscientemente para no perjudicar a los mapuche y llegar a acuerdos y reparaciones, que es nuestro camino. (Entrevista con Bacigalupo, 17 de enero de 2019)
Añadió Pamela, la secretaria y procuradora mapuche del abogado Edmundo Figueroa en el juzgado de Pucón:
Tenía una buena relación con los mapuche que acudían al juzgado y les inspiraban confianza. Cuando había un conflicto, la señora Karen llamaba a la persona que tenía autoridad en ese sector o comunidad –un presidente, un líder- y la autoridad decidía cómo se iba a resolver el problema, y las partes acataban. Los conflictos se resolvían de la mejor manera posible para no llegar a un juicio que costaría mucho dinero al demandante y al demandado. (Entrevista con Bacigalupo, 18 de enero de 2019)
Cuando Karen terminó su período en el Tribunal Oral Penal de Villarrica en 2003, el sistema de justicia penal chileno ya estaba pasando por una gran reforma procesal penal: los tribunales del sur del país comenzaron a hablar nuevamente de la cultura indígena como una razón para absolver a los acusados. Estas estrategias de defensa cultural (Renteln, 2004) incluyeron la categoría de “error culturalmente condicionado”, según la cual la cultura lleva al individuo a “actuar erróneamente” sin considerar que el “error” mismo es definido por la cultura jurídica dominante (Briones, 2018; de Maglie, 2012; Millaleo, 2016; Villegas Díaz, 2012). Como han argumentado Comaroff y Comaroff (2004), el sistema de justicia monocultural en los Estados poscoloniales a menudo replantea las impugnaciones “culturales” como “error” o “locura” del Otro indígena, pero también da lugar a una gramática de la diferencia que desafía el universalismo liberal y cambia los términos en los que se experimentan, entienden y negocian las realidades poscoloniales.
A medida que la reforma de la justicia penal comenzó a afianzarse, la cultura mapuche emergió en los debates judiciales, y en 2003 se creó una defensoría pública especializada para los acusados mapuche. Esta oficina y la fiscalía también asignaron interpretes formales bajo la figura de facilitadores interculturales que desempeñaron las funciones que Bernardo había ejercido extraoficialmente entre 1994 y 1998 en el tribunal de Pucón. Pese a esto, los tribunales todavía no valoran la cultura de forma coherente, ya que los jueces y abogados interpretan el artículo 54 de la Ley Indígena con gran libertad y sólo aplican a medias el Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales (Convenio 169 de la OIT) (8). Sin embargo, se ha podido ver la invocación de la cultura mapuche en diversos procesos y veredictos legales y en variados ámbitos: la importancia del territorio en todas sus dimensiones; la no consideración de las reclamaciones de las comunidades indígenas como “criminales”; (9) el uso del derecho consuetudinario indígena como mecanismo legítimo para la resolución de conflictos; (10) la intervención de entidades espirituales en los delitos imputados (11); y el estatus de la autoridad tradicional indígena de las personas acusadas (12). Todos estos ámbitos reflejan la preocupación mapuche por preservar un orden cósmico y social armónico. Dado que la práctica del pluralismo jurídico y el reconocimiento de los derechos indígenas siguen siendo débiles en Chile (Le Bonniec, 2023), la justicia chilena ha venido resolviendo las controversias legales que involucran a indígenas recurriendo al concepto de “error culturalmente condicionado” para eximir de responsabilidad penal a las personas mapuche imputadas.
Por otra parte, las ontologías indígenas y la relación explícita entre los mapuche y su tierra están siendo reconocidas en los litigios sobre propiedad ante los tribunales civiles. En 2009, la machi Francisca Linconao se convirtió en la primera defensora de los derechos indígenas en Chile en invocar con éxito el Convenio 169, cuando hizo una demanda judicial para impedir que una empresa talara un bosque donde ella obtuvo sus poderes y donde sacaban plantas medicinales adyacente a su comunidad. El tribunal reconoció el daño medioambiental y espiritual causado a un menoko (manantial) donde la machi recolectaba sus plantas medicinales (lawen). Desde entonces, el Convenio 169 se ha invocado en varias demandas civiles relacionadas con el impacto en lugares de importancia sociocultural, así como en recursos de protección en las cortes de apelaciones.
El 3 de mayo de 2003, el juez del juzgado de menores de Villarrica concedió provisionalmente la custodia de las tres hijas de Karen, de tres, cuatro y ocho años, a su padre, sin audiencia y sin que se hubiera recabado prueba alguna (CIDH 2010: punto 48). El tribunal aplicó normas sociales y familiares heterosexuales (Beltrán Puga, 2011; Miles, 2017) e invocó temores infundados sobre la homosexualidad. La Corte de Apelaciones de Temuco también había realizado una investigación disciplinaria ilegal sobre la vida privada de Karen, determinando que la reputación de la profesión jurídica y su orientación sexual lesbiana eran incompatibles (CIDH 2010: ítems 44-46; CIDH 2012: ítems 219-22). El juez concluyó que la identidad sexual y la relación lésbica de Karen dañaban su imagen, así como la del poder judicial.
Al final, el juez que decretó la tuición provisoria a favor del padre, fue recusado y la causa de tuición se radicó en la Secretaria letrada, quien el 18 de diciembre de 2003, dictó sentencia rechazando las pretensiones del padre sobre la custodia y dictaminando que las niñas debían permanecer con su madre, como eran sus deseos. La jueza argumentó que la orientación sexual de Karen no era un impedimento para una maternidad responsable ni un peligro para la moralidad de las niñas, que no había pruebas de que la presencia de Emma fuera perjudicial para las niñas, que la homosexualidad no es una patología, que los niños criados en familias homosexuales no sufren desventajas psicológicas y sociales, que no había pruebas de maltrato a las niñas por parte de su madre, que Karen y Emma no tenían enfermedades de transmisión sexual, que las niñas no habían sufrido discriminación y que las niñas habían expresado su deseo de vivir con su madre (CIDH 2010: puntos 50-55). La Corte de Apelaciones de Temuco ratificó dicha sentencia, rechazando la apelación del padre demandante Jaime López.
En respuesta, el entonces marido de Atala, interpuso ante la Corte Suprema un recurso de queja, que es de carácter disciplinario, alegando abuso judicial porque la Corte de Temuco y el Juzgado de Villarrica apoyaban los derechos de la madre por encima de los derechos de las niñas, que, según argumentaba, sufrirían mental y socialmente si vivían con su madre lesbiana. Jaime López recurrió al Tribunal Supremo para arrebatarle las niñas a Karen, sabiendo que el Poder Judicial de Chile, homofóbico y católico, en su inmensa mayoría masculino, se pondría de su parte. Y así fue.
El 31 de mayo de 2004, la Corte Suprema dictaminó que Karen no era apta para ser madre porque era lesbiana y vivía con su pareja. Además, la Corte ignoró las leyes chilenas sobre custodia vigentes a la época, que establecían la preferencia de la madre en el cuidado de los hijos si los padres viven separados, e ignoró el deseo declarado de las hijas de permanecer con su madre. Dicho tribunal hizo suyos los argumentos esgrimidos por el ex marido de Karen: que las hijas eran vulnerables al ostracismo y la discriminación por vivir en un hogar de lesbianas sin la presencia del padre, lo que además crearía confusión sobre los roles sexuales y afectaría a su desarrollo; que las niñas corrían el riesgo de contraer enfermedades de transmisión sexual de la pareja de lesbianas; y que Karen era violenta y poco maternal (puntos 15, 17 y 18 de la sentencia de la Corte Suprema de 2004; CIDH 2010: puntos 40, 41 y 47).
Karen argumentó que su sexualidad y la elección de su pareja no debían descalificarla como madre y que tanto el mensaje de su exmarido como la decisión provisional del tribunal de menores se basaban en supuestos patriarcales, en el desconocimiento del derecho a la identidad no heterosexual y en el desprecio por los mejores intereses de sus hijas (CIDH 2010: puntos 42, 49). Karen impugnó, por carecer de base racional y jurídica, seis percepciones sobre la paternidad homosexual respaldadas por el tribunal: (1) las niñas necesitan un padre en casa para ser criadas “correctamente”, independientemente del tipo de padre que sea; (2) la orientación sexual por sí sola define a un buen o mal padre; (3) las madres lesbianas que deciden tener pareja están anteponiendo sus propios deseos a las necesidades de sus hijos; (4) la orientación sexual de los padres afecta al desarrollo psicológico y a la orientación sexual del niño; (5) la convivencia homosexual está naturalmente relacionada con las enfermedades de transmisión sexual; y (6) la pareja homosexual es un modelo inmoral que perjudicará a los niños (Ettelbrick, 2010; IACtHR, 2012: artículos 128, 180).
Karen luchó contra la decisión del máximo tribunal de la República y en noviembre de 2004 llevó su caso ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). Subrayando las diferencias entre el concepto de derechos morales y legales que tenía el Estado católico chileno y el concepto que tiene el derecho internacional de los derechos humanos, Karen acusó a Chile de trato discriminatorio y de injerencia arbitraria en su vida privada. Creada por la Organización de Estados Americanos (OEA) en 1959, la CIDH es una comisión autónoma que ofrece recomendaciones e informes. Junto con la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), la CIDH es fruto de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948. Todos los miembros de la OEA, incluido Chile, reconocen a la CIDH. Veinticinco países, incluido Chile, reconocen la jurisdicción de la CIDH, y sus decisiones son vinculantes en Chile. No obstante, el impacto de una decisión concreta de la CIDH dependería de si Chile introdujera cambios significativos en su código nacional de derechos civiles basándose en la sentencia del tribunal.
En 2010, la CIDH emitió finalmente un informe sobre la admisibilidad de la demanda de Karen ante la Corte IDH. La Comisión solicitó al tribunal que condenara al Estado chileno por violar el derecho de Karen a un juicio justo y a la protección judicial, determinando lo siguiente:
La injerencia del Estado en la vida privada de Karen Atala fue arbitraria, ya que la decisión de custodia se basó e n prejuicios discriminatorios impulsados por su orientación sexual, y no en una valoración objetiva de la capacidad de cada uno de los padres para ejercer la custodia de sus hijas. La decisión de cambiar el régimen de custodia existente no sólo interfirió arbitrariamente en una zona íntima de la vida de Karen Atala, el ejercicio de su orientación sexual, sino que también se inmiscuyó abusivamente en su proyecto de vida familiar (CIDH 2010: punto 115)
El informe de la CIDH dio lugar a un juicio en 2012 ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos en San José de Costa Rica. Este fue el primer caso ante todo el sistema interamericano sobre discriminación por orientación sexual para América Latina. En una sentencia histórica, la Corte IDH dictaminó que el Estado laico chileno había violado el derecho a la igualdad de Karen Atala. La Corte también afirmó, por primera vez en la historia de Chile como a nivel Latinoamericano, que la orientación sexual y la identidad de género son categorías protegidas por la Convención Americana de DDHH y que la discriminación por esos motivos viola la ética del derecho internacional (Paúl Diaz, 2014; Salgado Álvarez, 2014). El tribunal concluyó:
Está proscrita por la Convención cualquier norma, acto o práctica discriminatoria basada en la orientación sexual de la persona. En consecuencia, ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o
restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su orientación sexual. (Corte IDH 2012: punto 91)
Este nuevo precedente protege a todos los progenitores homosexuales y con variantes de género, así por extensión a las machi, que sostienen identidades co-genéricas, sexualidades diversas y un enfoque encarnado de la justicia.
Según esta jurisprudencia, todos los tribunales de los países firmantes de las convenciones de derechos humanos y antidiscriminación de la OEA deberían estar ahora obligados a reconocer los derechos legales y sociales de los padres LGBT (CIDH 2018; Lauzon, 2019).
Existen paralelismos entre la justicia chamánica, la búsqueda invisible de la justicia moral para los mapuche a través de visiones, sueños y rituales, y la práctica del derecho en el tribunal internacional de derechos humanos. El derecho consuetudinario mapuche resuena gracias al reconocimiento del pluralismo cultural para las minorías sexuales y raciales en el derecho internacional de los derechos humanos. En el 2011 Karen recurrió al Sistema de Justicia Interamericano porque se adopta una visión amplia y progresista de los derechos humanos de las minorías sexuales y los pueblos indígenas, estaba compuesto por jueces que en ese entonces eran progresistas y de países con pluralismo jurídico y cuenta con una relatoría sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. La justicia chamánica y el Azmapu practicados por Karen, una lesbiana no mapuche que forma parte del sistema judicial dominante, y su demanda legal ante la Corte Interamericana abrieron la puerta a una mayor protección legal para quienes suelen ser descartados por el sistema jurídico.
Los Estados poscoloniales suelen ver el chamanismo o la brujería como fuentes irracionales de desorden que socavan el Estado moderno racional, algo que el aparato judicial es incapaz de clasificar y controlar (Geschiere, 2006). Sin embargo, tanto el chamanismo como el cristianismo conforman la ley, la moralidad y los conceptos de justicia y autoridad en Chile, así como las formas en que éstos se desarrollan en un contexto legal. Irónicamente, las comunidades indígenas son colonizadas por abogados, académicos y políticos que las obligan a secularizar sus discursos para que sus reivindicaciones legales y políticas sean tomadas en serio; no obstante, los discursos “seculares” de la ley chilena se sustentan en la moral religiosa católica de sus practicantes, que viola los derechos de los ciudadanos. Al apelar a una noción externa de autoridad jurídica, Karen adoptó el argumento de los derechos humanos internacionales para contrarrestar esta colonización convencional. Aunque sus elecciones reconocieron la fuerza de las intervenciones de machi en su vida y su práctica del derecho consuetudinario en Pucón, en su propio juicio contra el Estado chileno hizo hincapié estratégicamente en la separación de la religión y la ley para desafiar la moral católica que dio forma a la decisión de la Corte Suprema chilena de negarle la custodia de sus hijas.
El caso de Karen pone de relieve la complicada relación entre chamanismo, religión, moral, derecho y justicia, y muestra cómo los poderes de machi y sus identidades sexuales y de género asociadas pueden trabajar de forma invisible tras bastidores para producir normas universales de justicia similares, en cierto modo, a las de los tribunales internacionales de derechos humanos
Indudablemente, los tribunales considerarían “extraño” sostener que la visión de Karen pudo haber ocasionado una transformación tanto en su visión de mundo como en su sexualidad y haber incidido directamente en el juicio sobre la custodia de sus hijas. A pesar de la transformación como resultado de su visión, Karen ocupaba una posición controvertida como intermediaria cultural, dadas sus posibilidades limitadas y limitantes. Como no es mapuche, Karen no podía haber presentado su caso ante tribunales mediante una reclamación de derechos culturales como, en cambio, lo habría podido hacer una machi mapuche cuyo género y sexualidad hubieran sido transformados a causa de una visión. Karen tampoco quiso estereotipar su caso asociándolo con sus roles de mujer y madre amparándose en la ley que prioriza la custodia de la madre, del mismo modo que lo hace la Convención Belem do Pará. En lugar de intentar estas estrategias, Karen tomó la decisión de recurrir al discurso laico de los derechos a la igualdad de las minorías sexuales para combatir la discriminación que sufrió por su orientación sexual y vindicar sus derechos como madre lesbiana.
A pesar del papel central que su visión y su práctica del espíritu de la ley desempeñaron en sus propias adjudicaciones en el tribunal de Pucón y en su vida, Karen adoptó un discurso jurídico secular y puso de relieve las diferencias entre el concepto de derechos morales y jurídicos católicos que tiene el Estado chileno y el del derecho internacional de los derechos humanos. En lugar de intentar una defensa cultural de una visión que le había dado el espíritu de una machi, Karen tomó la decisión estratégica de recurrir al discurso laico de los derechos humanos para reivindicar sus derechos como madre lesbiana.
La reticencia de Karen en este ámbito también habla de sus propias limitaciones conceptuales como funcionaria judicial que defendía un imaginario jurídico occidental secular a pesar de su propia transformación espiritual. Al igual que Max Weber (1958), Karen atribuye a la religión un tipo de autoridad diferente a la racional porque aparentemente apela a una fuente de legitimidad distinta. Karen no podía ver el propio sistema legal como un sistema de creencia ni reconocer que ningún tribunal es realmente laico. Al no reconocer explícitamente su visión, aceptó las mismas dicotomías entre la religión y la ley que desafió en su experiencia de justicia chamánica y en su respuesta a los prejuicios católicos de los tribunales chilenos.
Los tribunales chilenos ocultan sus fundamentos católicos afirmando que la ley tiene una autoridad racional (pero no una autoridad moral), que se hace cumplir mediante el monopolio de la violencia por parte del Estado y que se aplica a todos por igual y con justicia. El Estado laico es, en parte, una afirmación de la ciudadanía, que redefine y trasciende las prácticas diferenciadoras de los individuos articuladas a través de la clase, el género y la religión. Pero incluso en el Estado laico moderno, la línea entre lo sagrado y lo laico no es fija, el lugar de la moralidad y la religión varía, y la línea es trazada y redibujada por quienes ejercen el poder moderno y quienes se resisten a él (Asad, 2003:5-6, 8).
La religión interviene en la ley mediante la influencia católica hegemónica sobre la Corte Suprema chilena como también mediante la influencia chamánica, más marginal, pero “progresista” sobre una jueza no mapuche. La Corte Suprema chilena, con sus nociones patriarcales de familia y sus formas homofóbicas de dominación basadas en las normas morales católicas, construyó a Karen como un sujeto transgresor no apto para la maternidad del mismo modo que condenó los matrimonios poligínicos mapuche y las identidades de co-género de machi (Bacigalupo, 2007:123-29). Aunque Karen habilitó el espíritu de la ley y la justicia chamánica en su práctica jurídica en Pucón, criticó la influencia del cristianismo heterosexual patriarcal en el sistema judicial chileno:
Los valores morales y religiosos no deberían formar parte de nuestra legislación ni utilizarse para determinar sentencias judiciales. Pero en Chile estamos plagados de leyes civiles basadas en nociones como “siempre que no atente contra la moral, las buenas costumbres y el orden público”. La mayoría de las razones que se esgrimen para no modernizar la ley de matrimonio y familia se basan en prejuicios religiosos[;] a pesar de que Chile es un Estado laico desde 1925, la base fundamental de Chile sigue siendo el matrimonio entre un hombre y una mujer. Y este es el paradigma que enmarca nuestra legislación nacional heterosexual. Todo lo que está fuera de esto es visto con recelo: las madres solteras, las parejas del mismo sexo, y sus hijos y familias. Y esa es la base de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 31 de mayo de 2004, negándome la custodia de mis hijas. La ley tiene que cambiar. La ley de custodia no puede utilizarse para sancionar los estilos de vida, [las] conductas sociales y emocionales de los padres. Un Estado laico y democrático de derecho no puede imponer valores morales y religiosos. La sentencia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos es una clase magistral sobre la interpretación jurídica de los derechos humanos en el contexto del derecho de familia y del derecho de menores. Los jueces en Chile no deben olvidar que existen tratados internacionales de derechos humanos y deben interpretar las normas nacionales a esa luz. El tiempo perdido en nuestras vidas como familia excepcional sin ningún valor social no será remediado por la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Pero esta lucha no fue sólo personal, sino política. Mi caso se convirtió en un caso emblemático necesario para restablecer el derecho y la igualdad en Chile. (Atala 2012:5-9)
La ley a veces intenta transformar a las personas en lo que los poderes dominantes quieren que sean. Pero la intervención del Estado en el entorno de crianza de Karen, simplemente porque difería de la norma, contradecía un principio básico de las democracias liberales: que el Estado no debe suplantar a los padres en los asuntos familiares (Renteln, 2004:203).
Impugnar esta violación exigía salir del contexto inmediato de las instituciones judiciales que pertenecen a los Estados-nación individuales, los recursos que aplican estas instituciones y la condición civil del individuo como sujeto político (Asad, 2003:129). La legislación internacional sobre derechos humanos está arraigada en los ideales liberales e individualistas occidentales y también puede servir como herramienta de opresión. Pero en el caso de Karen, salir del sistema judicial chileno y entrar en el ámbito del derecho internacional de los derechos humanos fue una mejor elección porque este último reconocía su derecho a ser madre lesbiana. Muchos Estados, incluido Chile, no reconocen fácilmente la legislación de los derechos humanos en un sentido más amplio, incluidas las normas morales que unen a los seres humanos universalmente, independientemente de su composición cultural. Sólo cuando Karen, con el apoyo de la CIDH, denunció al Estado chileno por violar sus derechos humanos, fue escuchada.
No obstante, como indica Hurd (2015), la salida de los sistemas judiciales nacionales en favor del derecho internacional de los derechos humanos también plantea nuevos retos. Los juristas que han analizado las políticas de acomodación multicultural se han ocupado principalmente de la relación entre las comunidades minoritarias y el Estado (Renteln, 2004) o de los posibles efectos perjudiciales de la acomodación intergrupal sobre las relaciones de poder intragrupales, en particular el aumento de la desigualdad de género (Shachar, 2000). Pocos han considerado los derechos de las minorías sexuales y de género dentro de la cultura dominante del sistema jurídico estatal. Son aún menos los que reconocen la necesidad de aplicar los derechos humanos universales y la legislación sobre derechos individuales y familiares para contrarrestar los efectos perjudiciales de la falta de adaptación intergrupal para las minorías sexuales y de género.
Como lesbiana feminista que cuestiona el sistema judicial y político heteronormativo y no interioriza las estructuras disciplinarias, Karen se experimenta a sí misma como una extranjera. Pero, como sostendría Foucault (1975), Karen permanece dentro del sistema porque la matriz familiar católica heterosexual regula su sexualidad, rige la ley y produce su subjetividad. Karen experimentó su falta de subjetividad fuera de los discursos, representaciones y prohibiciones del sistema jurídico chileno.
La CIDH intentó remediar esto repudiando la decisión de la Corte Suprema y buscando un acuerdo con el Estado chileno para otorgar reparaciones por el daño sufrido por Karen y tomar medidas para prevenir futuras violaciones. La CIDH responsabilizó al Estado chileno por violar la integridad personal y privacidad de Karen, su derecho a la protección judicial y a un juicio justo, así como los derechos de sus hijas y familiares (CIDH 2010: punto 5). Específicamente, solicitó que la Corte IDH ordenara al Estado chileno el pago de todas las costas y gastos judiciales del caso, otorgara reparaciones por los daños causados a Karen y sus hijas por la violación de sus derechos, y ordenara medidas de rehabilitación. La CIDH dispuso que el Estado chileno reconozca públicamente su responsabilidad internacional por el fallo, y que garantice que los jueces que discriminaron a Karen sufran las consecuencias legales. La CIDH exigió que el Estado chileno adoptara legislación, políticas públicas, programas e iniciativas para erradicar la discriminación por orientación sexual en todos los ámbitos del ejercicio del poder público, incluida la administración de justicia (CIDH 2010: punto 6).
Como el Estado chileno no cumplió con estas obligaciones, negó su responsabilidad internacional por las presuntas violaciones a la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Corte IDH 2012: punto 6). La Corte IDH sancionó al Estado chileno el 24 de febrero de 2012. Aunque el Estado chileno finalmente accedió a las demandas de la CIDH, incluyendo un acto de reparación con el Ministerio de justicia, Karen considera que el Estado nunca le pidió disculpas. Hasta el día de hoy, la Corte Suprema alega que sólo estaba protegiendo los intereses de sus hijas cuando le negó la custodia a Karen.
En 2003, cuando Karen asumió públicamente su identidad lesbiana, Chile seguía siendo un país muy homofóbico. Aunque la ley penal despenalizó la sodomía (sexo entre hombres) en 1999, no hace referencia al sexo entre mujeres, y muchos chilenos seguían considerando la homosexualidad masculina y femenina como un comportamiento anormal y antinatural. La homosexualidad siguió siendo tabú durante la década de 1990, a lo largo de la transición democrática de Chile, ya que las iglesias católica y evangélica seguían siendo importantes actores políticos. El Movimiento de Integración y Liberación Homosexual (Movilh), fundado en 1991, luchó contra los estereotipos homosexuales de promiscuidad sexual en el contexto de la pandemia del VIH-SIDA (Garrido y Barrientos, 2018). El lesbianismo permaneció en gran medida invisibilizado hasta que el caso de Atala finalmente permitió nombrar y calificar legalmente a las lesbianas, así como el tipo de abuso que sufren las personas LGBT. El lesbianismo fue condenado por ser “inmoral”, particularmente en el caso de las madres que “reemplazaban” al marido por una mujer porque desafiaba las nociones patriarcales de los hombres como cabezas de familia. Como explicó Karen, dar a conocer la situación de las familias encabezadas por lesbianas era aún más complejo debido al estereotipo: “Mi caso dio un rostro al lesbianismo y lo hizo más visible. La gente se enteró de que las lesbianas existimos, que formamos familias y tenemos hijos, algo que antes de mi caso era completamente invisible” (Entrevista con Bacigalupo, 17 de enero de 2019).
El caso de Karen Atala representa una victoria para los derechos LGBT en todo el mundo (Stern 2012) y encabezó una serie de cambios legales para las personas LGBT en la CIDH y en el sistema judicial chileno. El 16 de julio de 2012, la Comisión Internacional de Derechos Humanos para Gays y Lesbianas (hoy OutRight) concedió a Karen Atala el Premio Felipa de Souza en reconocimiento a su lucha por los derechos LGTBI para la Región. A partir del caso de Atala, la Corte IDH estableció un nuevo criterio de discriminación por orientación sexual e identidad de género (Sol Bucetto, 2017). Asimismo, el fallo amplió el concepto de discriminación de la Convención Interamericana de Derechos Humanos (artículo 1.1) para incluir explícitamente la discriminación por orientación sexual (Gauché Marchetti, 2014).
En Chile, el caso Atala también se convirtió en un catalizador para cambiar la ley con el fin de proteger los derechos de las personas LGBT. Parlamentarios chilenos y líderes de organizaciones pro-LGBT utilizaron el caso Atala y la sentencia de la Corte IDH como precedente para añadir la categoría de discriminación por motivos de orientación sexual en la primera ley chilena contra la discriminación, la “Ley Zamudio”, Ley N.º 20.609 (2012). Otras leyes chilenas para proteger los derechos de las minorías sexuales y de género también se inspiraron en el caso Atala, la Ley 20.830 sobre el acuerdo de unión civil, que incluye a las personas de diversas sexualidades y géneros (2015); la Ley n.º 21.120, que reconoce y protege los derechos de las personas de diversas sexualidades y géneros (2018); y la Ley n.º 21.400, que otorga los mismos derechos de matrimonio civil a lesbianas, gays, bisexuales, transexuales y homoparentales (2021). Dado que el caso de Atala recibió una gran atención mediática, también tuvo un amplio impacto social en Chile. Posibilitó que personas de sexualidades y géneros diversos puedan hablar libremente y facilitó las denuncias de personas LGBT que habían sido maltratadas. El 8 de junio de 2020, por primera vez en Chile, un tribunal falló a favor de una pareja lésbica que había utilizado medidas de reproducción asistida para la gestación de su hijo, reconociendo legalmente a ambas como madre del niño (curiosamente esa pareja está constituida por Emma de Ramón y su pareja actual). De este modo, se concedieron al niño los mismos derechos legales que a los hijos de parejas heterosexuales. Esto abrió la puerta a la igualdad jurídica para otros niños nacidos en familias lesbomaternas y homoparentales.
El caso de la custodia de Karen también tuvo un impacto formal en los derechos y la juridicidad de los indígenas en Chile. Dos años después de la primera condena al Estado chileno por parte de la Corte IDH por discriminación contra Karen, un fallo del mismo tribunal volvió a apuntar a los tribunales chilenos por no respetar las garantías de igualdad de justicia en perjuicio de los mapuche en el caso de Norin Catriman y otros (13), conocido como el “caso longkos” (Vargas, 2017). En esta ocasión, el prejuicio racial contra los longko y otros miembros del pueblo mapuche quedó demostrado en las sentencias dictadas por tribunales de primera y segunda instancia (del Valle 2015). El Estado de Chile se vio obligado a anular las condenas y ofrecer reparaciones a las familias afectadas. Recurrir a la justicia y a los tratados internacionales forma parte del repertorio mapuche en su lucha por el reconocimiento (Barnier-Khawam, 2019). Por lo tanto, el caso Atala es un precedente relevante para cuestionar las decisiones tomadas por los tribunales nacionales y obtener justicia en otros tribunales internacionales.
Conclusiones
Tanto la soberanía religioso-política de la Corte Suprema chilena como la de la justicia chamánica mapuche comparten la capacidad de enfrentarse a la autoridad, denunciando injusticias y exigiendo cambios, pero practican el espíritu de la ley de formas diferentes.
En primer lugar, la religión entra en juego en la ley en términos hegemónicos en la Corte Suprema chilena cuando los valores familiares heterosexuales cristianos y la homofobia legitiman el orden patriarcal de los colonos y consideran que Karen no es apta para ser juez o madre debido a su homosexualidad, al igual que las machi. Tanto Karen como las machi fueron consideradas en los discursos dominantes como homosexuales perversas que amenazaban los valores católicos de Dios, la ley y la familia. Pero como jueza lesbiana, Karen es a la vez una representante hegemónica de la ley chilena y una minoría sexual discriminada por los fundamentos católicos de esta misma ley. Las nociones chamánicas de justicia moral desataron el lesbianismo latente de Karen y conforman su forma de aplicar la justicia para ayudar a los mapuche privados de sus derechos en los tribunales. Mientras que las opiniones homofóbicas católicas en las que se basaba la decisión de la Corte Suprema chilena estaban oscurecidas, naturalizadas y normalizadas en Chile, las nociones chamánicas mapuche de justicia no lo estaban. Permanecieron invisibles y actuaron indirectamente a través de la contra brujería, las visiones y la chamanización de documentos legales. En Karen, la machi eligió a una persona cuya apertura al mundo de los espíritus le permitió tomarse en serio una lección de justicia chamánica, una persona que luego apeló a la legislación de los derechos humanos para luchar contra la moral católica, las normas sociales y el Estado patriarcal homofóbico chileno para recuperar a sus hijas, sus derechos y los de las personas con géneros y sexualidades no normativos, incluida la machi.
En segundo lugar, el “espíritu de la ley” emerge en el modo en que Karen cambió su forma de interpretar y hacer cumplir la ley en los tribunales de Pucón y Villarrica después de su visión. El espíritu chamánico reconoció en Karen a una jueza con poder que, una vez transformada y sufriendo en carne propia la injusticia a manos de los tribunales chilenos, se convertiría en una aliada que practicaría el espíritu de la ley para beneficiar a los mapuche en los tribunales. Karen practicó el Azmapu y la justicia chamánica en los tribunales de Pucón y Villarrica, permitiendo a los mapuche resolver disputas y llegar a acuerdos de restitución en sus propios términos antes de que Karen los justificara utilizando los marcos legales formales chilenos.
Hay mucho en juego en el caso de Karen por las identidades machi de co-género, las sexualidades no normativas, y la propia práctica del chamanismo. Al exigir públicamente el reconocimiento de los derechos de las minorías sexuales y de género en los tribunales, Karen respaldó a las machi. Legitimó a la machi estableciendo paralelismos entre la autoridad espiritual y judicial de la machi, conformada por géneros, sexualidades y Azmapu no normativos arraigados en la tierra y en la suya propia. Karen legitimó la metafísica chamánica mapuche basada en visiones encarnadas, identidades co-genéricas y sexualidades no normativas que les permiten experimentar el mundo simultáneamente desde diferentes perspectivas, sanar y exigir justicia moral para los mapuche. Al reconocer que su visión transformó su sexualidad y su forma de hacer justicia, Karen reconoció formas encarnadas alternativas de llevar a cabo la justicia más allá de los límites de la ley chilena: machi amenazando y enseñando a jueces, políticos, policías y colonos chilenos a través de visiones encarnadas, contra brujería y chamanizando documentos legales.
Al denunciar los fundamentos homofóbicos de los tribunales chilenos, que discriminaban a las machi como perversas desviadas sexuales, brujas y terroristas salvajes, Karen legitimó los géneros, sexualidades y espiritualidades no normativos fundamentales para la práctica de machi. Cuando la Corte IDH reconoció los derechos culturales de las minorías sexuales, raciales y espirituales en Chile, esto permitió a las machi practicar sin ser perseguidas. Cuando el Estado aprobó una serie de leyes a favor de las personas LGBT, las machi pudieron formar legalmente sus propias familias y adoptar niños. Las machi elaboran conceptos de justicia chamánica que en cierto modo resuenan con los de los derechos humanos internacionales porque fomentan una sociedad más plural que se apoya en los derechos culturales de las minorías sexuales y raciales. Inclinan la balanza del poder lejos del Estado y hacia las comunidades discriminadas.
Las machi mapuche recurren al espíritu de la ley, transformando a las personas, como lo hizo la jueza Atala, como una forma alternativa de practicar justicia en un Chile donde se han perpetrado enormes injusticias contra ellas por parte de tribunales estatales imbuidos de valores autoritarios y católicos. Los tribunales chilenos tienen grandes dificultades para juzgar las violaciones de los derechos humanos y especialmente las cometidas contra minorías raciales, sexuales y espirituales. Las machi aprovecharon las tensiones y deslices entre el derecho formal chileno y el espíritu de la ley para prescindir del deslegitimado sistema jurídico formal chileno. La creciente presencia del multiculturalismo en los tribunales chilenos les obliga a considerar el espíritu de la ley y a contextualizar los delitos dentro de las culturas en las que se producen. Esto repercute en los individuos acusados de delitos (Menard y Tizzoni 2016) y tiene un enorme impacto social y político. Como vimos en el caso Atala, seguir el espíritu de la ley transforma el modo en que los jueces toman decisiones y establece nuevos criterios legales. Aunque la resonancia entre la justicia chamánica y una concepción internacional de los derechos humanos fue central en el caso de Karen, no pudo ser incorporada explícitamente en la argumentación jurídica.
La petición de Karen de que publiquemos este artículo reconociendo formalmente su transformación queer encarnada a través de una visión, y la justicia chamánica mapuche subyacente a su práctica del espíritu de la ley en Pucón y Villarrica, marca un momento de transición para los derechos de las minorías sexuales, raciales y espirituales en Chile. Karen no pudo invocar la justicia chamánica queer en sus luchas contra el homofóbico tribunal chileno. Pero esto cambió una vez que la Corte Interamericana de Derechos Humanos condenó públicamente los fundamentos religiosos discriminatorios de la ley laica moderna esgrimida por los tribunales chilenos y legitimó la maternidad lesbiana de Karen, así como los derechos de las minorías sexuales y raciales en la letra del derecho internacional, así como en la letra de la ley chilena. Anteriormente, las identidades de cogénero de machi, las nociones de justicia y el Azmapu mapuche sólo podían protegerse mediante la práctica subversiva e invisible del espíritu de la ley, que es lo que Karen hizo en los tribunales de Pucón y Villarrica. Las machi ya no eran interpretadas como perversas brujas homosexuales en los tribunales chilenos. Los derechos LGBT, mapuche y machi pasaron a estar formalmente reconocidos en la legislación chilena. Karen y la práctica indirecta e invisible de la justicia chamánica para el bien moral mapuche por parte de las machi a través de sus identidades co-genéricas y homosexualidades encarnadas, podían ahora hacerse visibles y públicas. Aunque muchos chilenos siguen siendo racistas y homofóbicos y discriminan a las machi y a otras minorías sexuales y de género, la ley está ahora en favor de estas últimas.
Karen Atala ya no teme que la califiquen de jueza no apta ni madre inadecuada porque reconoce públicamente que su visión de un espíritu machi desencadenó su lesbianismo latente y sus propias sentencias en los tribunales a través de la justicia chamánica. Un enorme cuadro de un kultrun (tambor) de machi cubre la pared de su despacho como jueza del 14th Juzgado de lo Penal de Santiago de Chile. Se trata de un homenaje visible a la forma en que la justicia chamánica dio forma a la identidad de Karen y a su práctica del derecho, así como a sus implicaciones para el espíritu de la ley en sentido más amplio para las machi y los mapuche, algo que no resulta evidente en el propio desafío jurídico formal.
Estamos en deuda con todos los Mapuche que compartieron sus visiones y experiencias con nosotros, así como con Karen Atala, Emma de Ramón, y numerosas personas en los tribunales de Pucón y Villarrica que facilitaron esta investigación. Agradecemos al Baldy Center for Law and Social Policy de SUNY Buffalo que otorgó fondos de investigación a Bacigalupo en 2017, 2018 y 2019 para llevar a cabo la investigación etnográfica y de archivo requerida para este proyecto. Muchas gracias por los atentos comentarios de los participantes en el taller de Bacigalupo “Justicia chamánica y derechos humanos internacionales: La visión chamánica transformadora de la jueza Karen Atala y su caso de custodia infantil por derechos LGBT”, celebrado en el Baldy Center for Law and Public Policy el 10 de febrero de 2017. Agradecemos a Víctor Nain por ayudar a Bacigalupo a revisar los documentos relativos al caso de Karen en el Juzgado de Pucón. Estamos en deuda con Sally Hadden, Tara Melish y tres revisores anónimos por sus perspicaces comentarios sobre una versión anterior de este manuscrito.
Notas
(1) Como muestra el caso de Karen, la ley nunca es una norma universal de justicia, moralidad y verdad, externa al individuo, ya que la ley tiene sesgos sociales (Gordon 1984; Unger 2015).
(2) El Azmapu puede referirse a cosas tan diversas como los procedimientos para pedir permiso a los propietarios de bosques y ríos para talar un árbol, o cuántos años debe trabajar un ladrón para la familia a la que robó (en lugar de ir a la cárcel), o cuándo y por qué deben realizarse los rituales.
(3) Esta investigación dio lugar a la publicación de Shamans of the Foye Tree: Gender, Power, and Healing among Chilean Mapuche. (Bacigalupo 2007).
(4) Jean y John Comaroff (2004) también analizan la muerte de la bruja, la razón indígena, la persona razonable y los dilemas del reconocimiento de la brujería en el derecho estatal poscolonial.
(5) Sentencia de 4 de julio de 1953, dictada por el Segundo Juzgado Civil de Valdivia. Confirmada por la Corte de Apelaciones de Valdivia el 7 de diciembre de 1953.
(6) Ver Juzgado del Crimen de Nueva Imperial, Juan José Painecura Paineo y Otros, Causa N° 24.228, Sentencia de 2 de octubre de 1962. Existen varios estudios relacionados con este caso, entre ellos Caniguan 2013.
(7) Los mediadores lingüístico-culturales informales han estado presentes en los tribunales del sur del país desde principios del siglo XIX (Le Bonniec y Nahuelcheo 2017).
(8) El Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, redactado en 1989, se considera una de las normativas internacionales más relevantes para proteger los derechos de los pueblos indígenas. Instrumento internacional “vinculante” ratificado por Chile en 2008, el Convenio 169 obliga a las instituciones del Estado chileno, incluido el poder judicial, a aplicar sus normas. Véase www.ilo.org.
(9) Véase la causa judicial número 921-2014, Tribunal de Primera Instancia, Colipulli. El argumento cultural se utiliza a veces para explicar la importancia de la tierra y el territorio para las comunidades indígenas, y por qué ocupan propiedades ilegalmente.
(10) Véase la sentencia de reposición del Tribunal Supremo en el caso del “malón de Cauñicu”. Causa judicial número 2683-2010.
(11) En el caso de MMQ, acusado de femicidio, la defensa del imputado explicó que éste padecía una enfermedad mapuche al momento del crimen, lo que le impedía tener conciencia de lo que estaba haciendo. Tribunal Oral en lo Penal de Temuco, causa rol 107-2013.
(12) El caso más emblemático es el del machi Celestino Córdova, condenado por homicidio, cuyos abogados defensores han solicitado reiteradamente salidas extracarcelarias para reencontrarse con su rewe.
(13) Ver Corte IDH, Caso Norín Catrimán y otros (Dirigentes, miembros y activistas del Pueblo Indígena Mapuche) vs. Chile. Sentencia de 29 de mayo de 2014.
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[1] Este artículo fue publicado originalmente en inglés con el titulo "Queering the Spirit of the Law: Mapuche Shamanic Justice in Judge Karen Atala's LGBT child custody case against the Chilean state" en Journal of Anthropological Research 80(2): 143-176. Agradecemos al Journal of Anthropological Research la autorización concedida a Scripta Ethnologica Nueva Epoca para publicar el artículo en su versión española.